Terceirização: Bomba Relógio

Por Dra. Cláudia Montenegro e René Dorn · 24 de abril de 2017

Este artigo visa esclarecer de forma objetiva um ponto de vista sobre o assunto que vem ganhando grande destaque na mídia nas últimas semanas como sendo uma das ações para alavancar e aquecer o mercado de trabalho e reduzir endividamento das pessoas. Mas o nosso papel aqui é chamar a atenção aos novos empresários que estão entrando nesta nova onda incentivada pelo Governo.

Para o empresário que tem uma empresa que presta serviços de terceirização, esta lei vem de encontro com a necessidade de reduzir a exposição e simplificar práticas e pressões que têm sofrido na gestão dos contratos com seus clientes, tendo que fazer uma engenharia jurídica para tentar reduzir o risco sobre a interpretação da fiscalização se o serviço era “meio” ou “fim”. Não existe muita “mágica”, existe um custo da remuneração dos funcionários, acréscimo de tributos, provisões de encargos e benefícios (férias e décimo-terceiro) e a margem de remuneração do empresário – esta conta tem que fechar e o segredo para a sobrevivência é apenas uma: transparência, governança, controle, volume e principalmente gestão. E “gestão” é que está o problema.

Nos últimos anos tenho acompanhado diversos exemplos de áreas de suprimentos que exploram e promovem uma competitividade desleal entre os fornecedores que excedem os níveis mínimos de segurança tanto em margem como em tributos; no final empresários que prestam serviços se integram às estatísticas que expõem tão tristes índices: aproximadamente 50% das empresas fecham as portas antes de completar 3 anos.

Acreditamos que um importante benefício da nova lei de terceirização será apenas o aumento da produtividade e competitividade nas empresas, a partir do momento que haverá a especialização e foco. Temos visto nos últimos anos o sucateamento da indústria, que de certa forma foi o reflexo dos movimentos sindicais pela manutenção do emprego e da baixa promoção da automação das indústrias, transformando-as em processos produtivos mais caros e de baixa competitividade se comparados aos produtos da China.

Vale ainda reforçar que a Lei 6.019/74 mantém-se a mesma, apenas com a extensão dos prazos de alocação dos funcionários e mantendo os benefícios fiscais (redução na carga tributária em folha) e, indiretamente, ao preço do serviço prestado, o que estimula a contratação de funcionários nesta modalidade.

A contratante terá um papel na contribuição quanto à proteção dos trabalhadores, sendo corresponsável pela garantia do pagamento dos tributos e benefícios dos trabalhadores da contratada. Terá que monitorar, ter a certeza de que os salários foram pagos, que a saúde e a segurança estão sendo assistidas, além de acompanhar os indicadores de acidentes de trabalho.

Remuneração

A terceirização bem feita eleva os salários, porque a empresa contratante vai exigindo especialização, as novas tecnologias exigem qualificação profissional, os empregados da terceirizada buscam novas competências e a indústria ganha com o aumento da produtividade.

Elimina-se também a carga aos auditores fiscais e juízes de determinar e interpretar se a atividade é “fim” ou “meio”, e cria-se a prioridade e o foco na proteção e nas garantias aos trabalhadores.

Um dos pontos que traz mais dúvidas a todos os envolvidos é o impacto financeiro, porque a empresa terceirizada passa a pagar os mesmos encargos e benefícios que a empresa que a contrata. Então qual a vantagem se há o pagamento de tributos sobre a Nota Fiscal emitida e a margem do empresário?

Para exemplificar este caso, transformamos em gráfico a diferença financeira entre ter o profissional diretamente na folha da contratante (cliente) e contratar este mesmo trabalhador por meio de uma empresa terceirizada.

OBS: Valores aproximados para facilitar a demonstração. Considerado 100% de encargos, benefícios e provisões; 20% de tributos sobre a emissão da Nota Fiscal (empresa no Lucro Presumido com 5% de ISS, PIS 0,65%, COFINS 3,00%, IR 8,00% e Contribuição Social 2,88%, totalizando 19,53%) e 5% de margem para o empresário, para cobrir custos operacionais e lucro.

Considerando um trabalhador com salário de R$ 3.750,00 e acréscimo de aproximadamente 100% de encargos, benefícios e provisões (décimo terceiro, férias e contingências), o custo total da folha seria de R$ 7.500,00. Quando este mesmo trabalhador está na folha de pagamento do prestador de serviços, esse custo aumenta mais 33% e totaliza R$ 10.000,00.

Então, se a empresa pode pagar R$ 7.500,00 por este funcionário, por que pagar R$ 10.000,00? Qual a vantagem de se terceirizar?

Para os especialistas, haverá dois movimentos: um de “internalização” deste trabalhador na própria folha de pagamento e a criação de um mercado de empresas especializadas, em que o nível de produtividade e de especialização é tão grande que a produtividade e os profissionais cobrem o custo adicional, além de permitir o foco no negócio principal de atuação.

Conheço uma cervejaria que terceiriza parte da área de TI porque não quer investir tempo com desenvolvimento de sistemas e processos. Ela foca no seu produto principal, que é produzir e vender cerveja, atender às necessidades dos seus clientes e antecipar a inovação de seus produtos. Hoje, é a cervejaria com menor custo de produção justamente porque separa muito bem a especialidade e as responsabilidades para empresas especializadas.

Além disso, como as grandes organizações estão com suas áreas administrativas cada vez mais enxutas, as áreas de Recursos Humanos não estão preparadas para absorver e tratar o volume de contratações com o dinamismo que o mercado exige. Assim, podem perder competitividade, aumentar os índices de reclamação, comprometer a qualidade do serviço e não saber tratar os custos jurídicos e trabalhistas.

Empresas inteligentes precisam pesquisar e terceirizar com fornecedores especialistas, que promovam programas de otimização de atividades entre os funcionários, e não com fornecedores genéricos (que oferecem vários serviços).

Onde está o risco, então?

O grande problema de tudo isto é que há, sim, o incentivo do governo e a promoção da terceirização e a simplificação da lei. Mas ela se esquece de que o cálculo, a precificação dos serviços, os altos custos de processamento da folha e o cumprimento de todas as exigências legais continuam complexos, como sempre.

Empresários com mais experiência, que já sofreram com essas dores, cobram por custos pouco visíveis, que são genuínos e necessários, mas nem sempre são fáceis de justificar às empresas contratantes. Eles terão margens justas. Já os novos empresários, que não passaram por essa experiência, serão mais competitivos aplicando margens baixas e terão alto risco de fazer parte das estatísticas de empresas com prejuízo.

As áreas de compras são cruéis (é o papel delas) ao “espremer” ao limite as margens de seus fornecedores, contanto que esse limite seja saudável.

Novos empresários que entrarem no setor de terceirização precisam entender que, no primeiro ano, tudo é maravilhoso: sobra dinheiro, as margens são “boas” e os funcionários são felizes. No entanto, é comum que as reservas sejam gastas com lazer, em vez de mantidas na empresa para eventualidades. Com o tempo, os problemas aparecem: gestores acabam desrespeitando funcionários, vêm as ações trabalhistas, o endividamento e toda a espiral que assombra uma parte relevante das empresas brasileiras.

Ao final, você deve se preocupar com:

Empresa terceirizada

• Especialize-se em apenas um tipo de serviço, promova a competitividade saudável entre os funcionários, melhore a produtividade e se diferencie da concorrência.
• Não queira abraçar o mundo: isso só tira o foco do seu negócio.
• Contrate especialistas que façam a conta certa de quanto deverá ser cobrado do seu cliente e saiba cobrar seu preço. Tenha um diferencial e demonstre isso aos seus clientes.

Comprador contratando serviços de terceiros

• Entenda qual a melhor modalidade de contratação: temporários (para atender a uma sazonalidade) ou terceirização (para especialização).
• Contrate empresas especializadas que promovam altos índices de produtividade nos serviços contratados.
• Acompanhe a saúde financeira da empresa, solicitando balanços assinados por contadores. Ao sinal de qualquer instabilidade ou aumento de endividamento, chame a empresa e discutam alternativas para antecipar ações e evitar interrupções nos serviços prestados.

Funcionário da empresa terceirizada

• Consulte se os recolhimentos dos tributos estão sendo pagos. Existem aplicativos gratuitos que permitem acompanhar os créditos dos seus benefícios (FGTS).
• Continue se capacitando, buscando posições cada vez maiores na empresa em que trabalha ou em outra.
• Mantenha uma boa comunicação com gestores e administradores da empresa.

Aspectos jurídicos da nova lei

Como mencionamos acima, a terceirização não é um fenômeno novo em nossa engrenagem produtiva. O que efetivamente faltava no Brasil era uma regulamentação. Na ausência de uma lei que regulamentasse adequadamente esta atividade, o Judiciário trabalhista tratava a matéria sob os ensinamentos da Súmula 331 do TST, que já permitia a terceirização da atividade-meio e a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

Com a sanção da nova lei, permanece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Ou seja, o trabalhador terceirizado só poderá cobrar o pagamento de direitos trabalhistas da empresa tomadora de serviço depois de esgotados os bens da empresa que terceiriza. Por exemplo, se o funcionário ajuizar uma reclamação trabalhista por falta de pagamento do salário, o texto legal prevê que a empresa que contratou o funcionário é responsável pelo pagamento. O processo corre na Justiça do Trabalho como qualquer outro. Porém, se a terceirizada for condenada a pagar e não tiver mais dinheiro nem bens, a empresa que contratou seus serviços será acionada.

Diante disso, é importante fortalecer o entendimento de que a empresa que busca contratar outra pessoa jurídica para prestar serviços deve avaliar com muito cuidado a solidez financeira e a regularidade das relações trabalhistas dessa empresa.

A mudança mais impactante trazida pela nova lei é a possibilidade de o contrato de terceirização versar sobre atividades-meio e atividades-fim a serem executadas pela empresa tomadora de serviços. É possível terceirizar toda e qualquer atividade, sejam elas meio ou fim, desde que os serviços delegados à empresa prestadora sejam “específicos” e “determinados”. A lei não definiu o que se entende por serviços “específicos” e “determinados”, omissão que deverá gerar grandes debates. Parece-nos que, ao condicionar a validade da terceirização a serviços específicos e determinados, o principal objetivo do legislador foi proibir o marchandage, também conhecido no Brasil como intermediação ou locação de mão de obra.

Exceção: a lei não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores, que continuam submetidas à legislação específica e à CLT, no que couber (artigo 19-B).

Contratos vigentes: poderão ser ajustados de acordo com a nova lei (artigo 19-C).

Outro ponto de controvérsia está na possibilidade de reconhecimento, judicial ou administrativo, de vínculo de emprego entre um sócio ou empregado de uma empresa terceirizada e a empresa contratante dos serviços.

Isso porque a nova lei estabelece, em seu § 2º do artigo 4º:

“Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja seu ramo, e a empresa contratante.”

A lei é expressa quanto à impossibilidade de reconhecer vínculo de emprego entre empregados e sócios da prestadora de serviços e a tomadora. Porém, fica pendente a questão sobre a possibilidade de a “pejotização” ser legalizada pelo novo regramento.

Neste sentido, as opiniões jurídicas têm se manifestado em sentido negativo. Os argumentos se baseiam no fato de que a terceirização pressupõe especialização nos serviços e autonomia na sua execução, elementos incompatíveis com a “pejotização”.

Considerando essa linha de pensamento, a lei, ao conceituar a empresa prestadora de serviços, define que: “A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização destes serviços”.

Nessa perspectiva, há grande defesa no meio jurídico de que, em nenhum momento, o pensamento do legislador foi criar uma lei para transformar os atuais empregados em pessoas jurídicas.

Outro argumento para sustentar essa tese é o de que a lei não alterou os dispositivos da CLT, e este código mantém as regras já conhecidas do artigo 3º, que define quem é empregado celetista.

Assim, havendo subordinação jurídica, pessoalidade, onerosidade e habitualidade na prestação do serviço, a pessoa física prestadora poderá ser declarada empregada celetista da empresa tomadora, mesmo que exista um contrato formal de prestação de serviços entre empresas.

É relevante ressaltar que a empresa não pode, em virtude dessa inovação legal, passar a contratar somente “pejotas”/terceirizados, confiando na impossibilidade de ser futuramente declarada, judicial ou administrativamente, empregadora daquela pessoa.

Outro ponto de atenção são os direitos atribuídos aos empregados de empresas prestadoras de serviços, que não podem ser inferiores àqueles já reconhecidos pela lei, acrescidos dos direitos decorrentes de negociações coletivas.

Concluindo, a nova lei regulamenta apenas o tema da terceirização, tendo como grande alteração singular a permissão da terceirização em atividade-fim. Por isso, as empresas devem atuar com muita cautela e atenção, a fim de não alterar excessivamente suas estruturas e relações de trabalho.

Dra. Cláudia Montenegro e René Dorn fazem parte da NK Partners, um grupo de especialistas e profissionais que focam a melhoria de resultados, com a grande missão para a sociedade de garantir a proteção patrimonial e a manutenção de empregos.
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